РЕШЕНИЕ
№…
гр.
Ловеч, 22.03.2013г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ЛОВЕЧ, V-ти
административен състав, в публично заседание на двадесет и втори февруари две
хиляди и тринадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ДИАНКА ДАБКОВА
при секретаря Д.Н.,
разгледа докладваното от съдията
адм.дело №235 по описа за
Производство по
реда на чл. 215 от Закона за устройство на територията/ЗУТ/, във
връзка с чл.225 от същия специален закон.
Образувано
е по жалба, вх. № 2096/21.08.2012г., подадена от името на М.В.М., чрез
упълномощения адвокат от ЛАК.
Оспорва се Заповед № ДК-02-СЗР -102/23.07.2012 г./Заповедта/ на Началника
на РДНСК- Северозападен район, с която е наредено премахването
на незаконен строеж представляващ: “търговска сграда”, в гр.
Ябланица, местността „Девет дола”№14, собственост на Божана Д. Начева и М.В.М..
В жалбата се твърди, че Заповедта е незаконосъобразна,
защото оспорващият не е собственик на строежа или терена, в който е изграден и
категорично не е извършител на същия. Има категорични доказателства, че
извършител и собственик на строежа е друго лице, което обаче е в неизвестност
отдавна. В условията на евентуалност в с.з. и представена писмена защита
развива доводи, че предвид доказателствата става дума за търпим строеж по
смисъла на §127, ал.1 от ПЗР на ЗИД ЗУТ/…ДВ бр.82 от 2012г., в сила от
26.11.2012г./. Претендира възстановяване на деловодните разноски.
Ответната страна - Началникът на РДНСК Северозападен
район, се представлява от упълномощения юрисконсулт, който оспорва жалбата и
иска отхвърлянето й като неоснователна и недоказана. Представя ПЗ.
Съдът, с
оглед разпоредбата на чл. 168 от АПК, във вр. с чл.228 от ЗУТ, служебно провери
законосъобразността на обжалвания
индивидуален административен акт/ ИАА/ на всички основания по чл.146 от АПК.
При това, като съобрази доводите на страните, събраните по делото доказателства
и приложимия закон, намира за установено следното: Жалбата е процесуално допустима. Подадена е по реда и в
срока по чл.215 ал.4 от ЗУТ, т.к. няма данни срокът за обжалване да е започнал
да тече по отношение на оспорващия/вж.л.10 и 11 от д./. Отговаря на
изискванията на чл.150 и чл.151 от Административно-процесуалния кодекс /АПК/.
Оспорващото лице е адресат на акта и притежава активна процесуална легитимация.
Оспорената Заповед е индивидуален административен акт/ИАА/ по смисъла на чл.214
т.3 от ЗУТ, годен предмет на оспорване по съдебен ред относно
законосъобразността му.
Фактите така както ги твърди АО в
Заповедта са следните:
В оспорената Заповед
административният орган/АО/ е изложил фактически основания, че длъжностни лица
от РДНСК-СЗР са констатирали наличието на строеж представляващ: “търговска сграда”, в гр.
Ябланица, местността „Девет дола”№14. В Заповедта и приложената АП/КА №
48/20.03.2012г. – л.17/ е дадено подробно техническо описание и е представена
скица на строежа. Имотът, в който е изграден е собственост на Божана Д. Начева
и М.В.М. и Радка Василева Щерева. За извършител на строежа са посочили Васил М./починал през 2012г./, а времето на
изграждане са датирали към 1992г. Строежът е V-та категория, собственост е на
Радка Василева Щерева и не е разрешен по предвидения ред. С оглед времето на
изграждане АО е стигнал до извод, че спрямо строежа са неприложими разпоредбите
на §16 от ПР на ЗУТ. Няма данни за започнати производства по реда на§183 и §184
от ПЗР на ЗИД на ЗУТ за узаконяване на строежа. Предвид липсата на разрешение
за строеж, същият е квалифициран като незаконен по чл.225,ал.2,т.2 от ЗУТ и е
разпоредено премахването му.
Съгласно чл.148 ал.1 от ЗУТ строежи
могат да се извършват само ако са разрешени съгласно този закон. Изключенията
са посочени изрично в чл. 151 от ЗУТ и отчасти такива има в чл.147 от ЗУТ, но
последните са неотносими в случая. Приложимата редакция предвид времето на
издаване на заповедта е тази на ЗУТ/обн. ДВ бр. 1 от 02.01.2001г., в сила от
31.03.2001г……..ДВ бр.38 от 18.05.2012г., в сила от 01.07.2012г./.
При изследване на въпроса за
законосъобразността на процесната Заповед, съдът следва да обсъди мотивите
на обжалвания административен акт – посочените фактически основания и правната
им квалификация. При това, при преценката налице ли е незаконен строеж, съдът е
ограничен в рамките на фактическите констатации, посочени от АО.
Тези направени от длъжностните лица, отразени в констативния акт, сложил
началото на административното производство, и посочените такива в издадената
въз основа на него Заповед - предмет на съдебен контрол в настоящото
производство. Това се основава на философията на процесуалния закон, представена
чрез чл.142,ал.1 от АПК, че съответствието на акта с материалния закон се
преценява към момента на издаването му, т.е. с оглед фактите осъществили се към
този момент.
По делото са събрани писмени и
гласни доказателства и е допусната съдебна експертиза. Заключението на вещото лице съответства
на събраните по делото писмени и гласни доказателства. Представено е обективно и компетентно. Дадени са изчерпателни отговори на поставените въпроси. Заключението
не е оспорено от страните и е прието от съда. По изложените съображения, последният
го кредитира с доверие. Показанията на разпитания свидетел са основани на
лични, непосредствени впечатления и са логични и последователни. Като относими
и допустими и съответстващи на останалата доказателствена съвкупност съдът им
дава вяра.
От всестранния анализ на
доказателствената съвкупност, съдът намери за установено следното от фактическа
страна:
Споровете за собственост не са
подведомствени на административните
съдилища. Не е такъв и предметът на това дело. Независимо от това, във връзка с
оспорване на факта, че посоченият в Заповедта адресат не е надлежна страна,
съдът държи да отбележи, че не споделя извода на АО, че собствеността върху
терена, в който е изградена процесната сграда е на Божана Д. Начева и М.В.М. и Радка
Василева Щерева. Видно от приетите по делото писмени доказателства, неоспорени
от страните/НА № 55, том І, дело № 85/1966г. – л.25, УН № 1339/21.02.2012г. –
л.26 и Удостоверение на л.117/ имотът, описан по приложения НА не е идентичен с
този описан в Заповедта с № 512009, нито като граници, нито като площ. М.В.М. е
наследник на покойния си баща/Васил М. Начев/, но това го прави съсобственик
само за имота, описан в цитирания НА. В преписката няма категорични данни, че в
същия този имот е изграден и процесният строеж. Не можем да приемем такава
идентичност от данните за учредена суперфиция, защото. Не е ясно къде точно е
утвърденото петно от Общински НС гр. Ябланица. Приложеното на л.22 от д.
Решение на ОНС е нечетливо. Не е ясно от АП дали в действителност строежът е
разположен в това петно, т.е. в имота на Васил М..
За извършител на строежа АО е
посочил Васил М. Начев, а в хода на съдебното следствие с помощта на свидетел,
който има непосредствени и лични наблюдения е установено, че строителството е
извършено от Радка Василева Щерева като баща й и е помагал. Категорично обаче
няма данни и не се твърди М. М. да е извършител на строежа.
Свидителят изтъква и още един
съществен факт, а именно, че Радка Василева Щерева е в неизвестност от 17
години /вж. Протокола от с.з. - л.120-гръб/. Този факт, фигурира и в подаденото
възражение/л.23/, но АО изобщо не е изложил мотиви в тази връзка.
Видно от представена писмена
декларация, с нотариална заверка на подписите/л.21/ и не се оспорва в с.з., че
времето на изграждане на строежа е 1992г.
Направеното в Заповедта
техническо описание на сградата/отразено в съставения при проверка на място КА
№ 48 и приложената окомерна скица- 17 и сл./ се подкрепя от писмените
доказателства и от констатациите на ВЛ, при огледа на място, като последното е
по-подробно/вж. л.111 от д./. Съдът не приема заключението на ВЛ по въпросите
за допустимостта на строежа, във връзка с разпоредбата на §127,ал.1 от ПЗР на
ЗИД ЗУТ/ДВ бр.82 от 2012г., в сила от 26.11.2012г./. Съображенията за този
извод са правни. Тези норми не са приложими за конкретния казус. На
разпоредбата на §127 ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ не е придадено изрично обратно
действие. Нормата няма процесуален характер, а е материално правна. Предвид наличието
на издадена, преди изменението на ЗУТ/със ЗИД ЗУТ ДВ бр.82/2012г., в сила от
26.11.2012г./,Заповед по чл. 225 ал.1 от ЗУТ,
която е предмет на настоящия спор, с оглед разпоредбата на § 126 от ПЗР
на ЗИД на ЗУТ /обн.ДВ бр.82 от 26.10.2012г., в сила от 26.11.2012г./,
хипотезата на §127 ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ е неприложима в случая.
Съображенията на адв. Л., че така се получава различно третиране на гражданите,
в зависимост от това, дали е започнало срещу тях производство по чл.225 от ЗУТ
или не е вярно, но е само част от истината. В още по –лошо положение са тези,
на които вече са им съборени строежите. Истината е една. Съдът е длъжен да
приложи закона такъв, какъвто е създаден от законодателя. Това е единственото
битие на справедливостта, осъществяване чрез правоприлагането – да се прилага
Законът според точния му смисъл. В случая законодателят е преценил/мотивите му
правни ли са или експертни, или политически, или всички заедно е без значение
за съда/, че към факти, осъществили се в един и същ момент в миналото/в случая
строено е през 1992г./ ще прикрепи различни правни последици, в зависимост от
факта има ли издадена Заповед по чл.225 от ЗУТ преди изменението на ЗУТ с ДВ
бр.82/2012г.
Пред съда не се твърди и не се
представя разрешение за строеж. Безспорно, видно от писмените
доказателства/л.60 и сл./ е имало процес по инвестиционно проектиране: издадена
е ситуационна скица/ скица с виза за проектиране/ и е одобрен ИП.
Процесният строеж е изграден при
условията на учредена суперфиция/л.27 от д./ от Васил М. Начев в полза на Радка
Василева Щерева. Това означава, че построеното върху терена не става
собственост на Васил М., респективно М. М. като негов наследник.
При така установените факти,
съдът прие следните изводи по правото:
Процесната сграда представлява строеж по смисъла на §5 т. 38 (изм.) от
ДР на ЗУТ. По този факт страните не спорят. Поради това, тъй като не попада в изключенията на чл. 151 ал.1 от ЗУТ, за
изграждането й е необходимо издаването на разрешение
за строеж/РС/. Разрешение за строеж като процесния се е изисквало както от
чл.56,ал.2,т.2 от ЗТСУ/отм./, така и по чл.148 от ЗУТ. Такова не е представено
пред АО и пред съда. Строежът е V-та
категория, съгласно чл.137,ал.1,т.5 от ЗУТ и това не е спорно между
страните.
Не е спорно по делото, че
процесната Заповед е издадена от компетентен по материя, време, място и степен
административен орган. Видно от доказателството на л.14 от делото, издателят на
Заповедта е оправомощен по съответния
ред. Действайки при условия на делегиране на правомощия, АО упражнява пълния
обем на предоставената компетентност, а АА се издава от негово име. Като
издател на акта, последният става страна в съдебното производство. При това, не
е налице основание за отмяна по чл. 146 т.1 от АПК на процесната Заповед.
Заповедта е издадена в писмена
форма и съдържа фактически и правни основания,т.е. не е нарушен чл. 146 т.2 от
АПК.
При издаване на акта, обаче, са
допуснати съществени нарушения на процесуални правила – основание за отмяна по чл.
146 т.3 от АПК:
На първо място има категорични
данни, че извършителят на процесния строеж и негов собственик Радка Василева
Щерева е лице, което от дълги години е в
неизвестност. Това е видно както от приобщеното към АП Обяснение, находящо
се на л.64 от делото, така и от депозираното пред АО Възражение/л.23 и сл./,
така и от показанията на свидетеля. Не се спори, че не е проведено производство
по чл.8 или чл.9 от ЗЛС. Лицето не е обявено за безвестно отсъстващо, нито му е
назначено лице, което да го представлява. Близките не са длъжни да правят това,
вклч. и водени от сантиментални причини. При тези безспорни данни още в хода на
административното производство АО не е изложил мотиви в Заповедта, нито е
сторил нещо по служба, във връзка с този факт. Вместо това е процедирал
„връчване” на съставения КА по реда на §4 от ДР на ЗУТ и си е припознал за
адресати на заповедта майката и братът на отсъстващото лице. Това е съществено
процесуално нарушение по няколко причини, в чиято основа стои нарушеното право
на участие в производството и право на защита на лице, което следва да е участник в
АП – собственикът на строежа, т.к. негови права се засягат неблагоприятно от
АА. Въпреки изричните възражения на майката и брата на Радка В. Щерева, в т.ч.
че не са упълномощени, АО е игнорирал този факт и е движил производството с
участието и срещу майката и брата на лицето. В най-добрия случай те са
съсобственици на част от имота, в който е изграден строежа и по актуалната
практика на ВАС, второ отделение, не са надлежни страни в процеса за събаряне
на незаконното строителство. Техни права не се засягат от това. РДНСК не е
положила никакви усилия да осигури на отсъстващото лице представител, който да
защитава интересите му в производството. Съществено е за извода на съда, че
отсъстващите от адреса си лица по смисъла на §4 от ДР на ЗУТ не са лица в
неизвестност/изчезнали/ по смисъла на чл.8 от ЗЛС. Настоящият случай е от
категорията на последните и процедирането по §4 от ДР на ЗУТ е недобросъвестно
упражняване на процесуални правомощия, игнориране на факти и лишаване на страна
от правото на участие в производството и адекватна защита. Тези нарушения са
достатъчни, за да се игнорира резултатът от производството, защото в резултат
фактическите констатации на АО са неверни и/или непълни. Изложеното съставлява
нарушение и на основни принципи на АПК – истинност, равенство и служебно
начало, визирани в чл.7, чл.8 и чл.9 от АПК.
Независимо от това, Заповедта е
незаконосъобразна и поради противоречие с материалния закон – основание по
чл.146, т.4 от АПК. Оспорващият безспорно не е собственик на терена на строежа,
не е собственик на строежа и не е извършител на същия. Няма качеството на
възложител по смисъла на чл.161 от ЗУТ. Всъщност ЗУТ не сочи кои са надлежните
страни в това производство по чл.225 от ЗУТ. В съдебната практика се е наложило
виждането да се ползва уредбата на ПЗНА - §3, ал.1 от ДР на Наредба № 13 от
23.07.2001г. на МРРБ за принудително изпълнение на заповеди за премахване на
незаконни строежи или части от тях от органите на ДНСК, която гласи:
"Адресат/адресати на заповедта" са физически или юридически лица,
които могат да бъдат собственикът на терена, лице с ограничено вещно право или
извършителят на незаконния строеж, спрямо които се създава задължение за
премахване на незаконния строеж със заповедта по чл. 225, ал. 1 или 2 ЗУТ и се определя
срок за доброволно изпълнение. В конкретната хипотеза оспорващият М.В.М. не
притежава нито едно от качествата посочени в тази разпоредба, а в Заповедта
няма посочени мотиви защо при установени собственик и извършител на строежа
Заповедта е насочена против оспорващия. Обикновено в такива случаи
представителите на РДНСК се защитават с довода, че могат при условия на
оперативна самостоятелност да изберат
лице, което да е адресат на разпоредените със Заповедта правни последици и
поради това този им избор не подлежи на контрол за законосъобразност. Настоящият
състав на съда е запознат с практика на ВАС, която признава, че РДНСК в този
случай има оперативна самостоятелност. Дори да приемем, че това е така, времето,
когато границите на оперативната самостоятелност се криеха в морала на
управляващите отмина. АПК е модерен кодекс с европейски привкус. Границите на
оперативната самостоятелност са заложени в разпоредби на чл.4,ал.2, чл.6 и
чл.13 от АПК. Действително съгласно
чл.145, ал.1 от АПК съдебният контрол е за законосъобразност на АА, но чл.169
от АПК не изключва съдебния контрол при оперативна самостоятелност.
Съдът е овластен да упражни изцяло своя контрол като
провери дали са установени прецизно и пълно обстоятелствата, които са от
значение за издаване на административния акт и дали административният орган не
е излязъл извън допустимите от закона рамки на свободна преценка за
целесъобразност при постановяване на обжалваната заповед.
Предоставената от закона възможност за преценка трябва
винаги да бъде използвана в рамките на закона и в изпълнение на неговата цел.
Отклонението от това правило води до превратно упражняване на власт, а
нарушаването на изискванията за упражняване на оперативната самостоятелност
прави акта несъответен на целта на закона, което представлява отменително
основание по чл. 146, т. 5 от АПК. В
този смисъл е и разпоредбата на чл. 169 от
АПК, съгласно която при оспорване на административен акт, издаден
при оперативна самостоятелност, съдът проверява дали административният орган е
разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност
на административните актове. С това законодателно решение самият избор на
административния орган е правно регулиран от чл. 4, ал. 2
и чл. 6 от АПК. Затова съдът, ако установи,
че органът е разполагал с оперативна самостоятелност, трябва да провери
спазването и на тази регулация.
В случая избраната от органа възможност – да направи
адресат на Заповедта майката и брата на извършителя на строежа е изключително
обременителна за тези лица, които съобразно данните по делото са външни лица за производството. Вместо това е било
по-малко обременително да поискат по реда на чл.8 от Закона за лицата и
семейството да поиска от РС да назначи представител на Радка В. Щерева. Като не
е сторил това, АО е нарушил изискването на чл.6, ал.3 от АПК. Поради това,
съдът приема, че АО е излязъл извън рамките на позволената от закона дискреция.
Актът следва да бъде преценен като несъответен на целта на закона - чл. 146, т. 5 от АПК.
В жалбата няма оплакване по
чл.146, т.5 от АПК за несъответствие на акта с целта на закона. Доколкото обаче
се установи нарушение на основни принципи на административния процес, визирани
в чл.6 от АПК/за съразмерност/, както и тези на чл.7, чл.8 и чл.9 от АПК/за
истинност на ФК, за равни процесуални възможности и за служебното начало в
дейността на АО/, коментирани подробно по-горе, то не може да се твърди, че издаденият
ИАА е съответен на законовата цел.
При така установените факти и като съобрази
приложимото право, съдът намира, че оспорената Заповед е незаконосъобразна
поради съществени нарушения на административно-производствените правила,
обусловили неправилно приложение на материално-правните разпоредби и
несъобразяване на АА с целта на закона. Оспорването се явява доказано и основателно
и като такова следва да се уважи в цялост.
При този изход на делото, на
основание чл.143,ал.1 от АПК, разноски
се дължат на оспорващия. Такива са поискани в своевременно в с.з. Съгласно представеният списък/л.118/, същите
възлизат на 330,00лв./ДТ-10лв., СТЕ 120лв. и 200лв. – внесено АВ по ДПЗС/л.7/.
По аргумент от чл.215,ал.7 от
ЗУТ, предвид установената пета категория на строежа, настоящото Решение не е
окончателно.
Воден от горните мотиви, на
основание чл.172, ал.2, предл. второ от
АПК, пети административен състав на ЛАС
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ, изцяло като незаконосъобразна, Заповед № ДК-02-СЗР -102/23.07.2012г. на
Началника на РДНСК- СЗР, с която е наредено премахването на незаконен строеж: “търговска сграда”, в гр.
Ябланица, местността „Девет дола”№14, собственост на Божана Д. Начева и М.В.М.,
по оспорване заявено с жалба, вх.№ 2096/21.08.2012г., подадена от последния.
ОСЪЖДА Регионална дирекция за
национален строителен контрол-СЗР гр. Враца да заплати на М.В.М.,*** сумата от
330,00/триста и тридесет/лв., представляваща сторените по делото от страната
съдебно деловодни разноски.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС на Република
България, в 14-дневен срок от съобщаването му на страните, като жалбата се
подава чрез ЛАС.
На основание чл.138,ал.1 от АПК, препис от решението да
се изпрати на страните по делото.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: